Ni media naranja: el test que tiene contra las cuerdas a Binance y Coinbase
La semana pasada la Security and Exchanges Commission (SEC) norteamericana (algo así como la CMF chilena), se lanzó con dos demandas y una solicitud de restricción temporal. Los apuntados son Binance –el corredor de criptos más grande del mundo– y Coinbase –el más grande de EE.UU.–. Como viene la mano, parece que estas demandas podrían marcar el rumbo que tomará la regulación de las criptos en Estados Unidos y el mundo.
La SEC acusa a Changpeng Zhao, CEO de Binance y ex amigo del caído en desgracia Sam Bankman-Fried, de desviar fondos de clientes de Binance.US a entidades propias. También acusa a Coinbase de haber enlistado valores (“securities”) sin registrarse como corredor, abriendo la discusión de qué criptoactivos serían valores y cuáles no.
Pero como en toda buena historia, para entender de qué se tratan las demandas, tenemos que transportarnos al pasado, específicamente a los húmedos campos de Florida en la época de la postguerra.
Corría el año 1946, y en un escenario que podría fácilmente ser sacado de Lo que el viento se llevó, nos encontramos en otro juicio llevado por la la SEC, esta vez contra la W.J. Howey Company.
La Howey Company, con sede en Florida, era propietaria de vastas extensiones de tierra plantadas con cítricos. A principios de los años 40, la compañía decidió vender algunas parcelas a inversores. Pero había una condición: si comprabas un trozo de tierra, tenías que aceptar que la misma Howey Company lo cultivara y lo cuidara por ti. Lo que sucedía es que, al final del día, los compradores realmente no estaban interesados en volverse granjeros de cítricos. No, lo que querían era compartir los beneficios que generaban esos jugosos árboles de naranjas y limones sin tener que ensuciarse las manos.
Aquí es donde la SEC dijo: "vamo a calmarno, ¿no está Howey vendiendo realmente una inversión disfrazada?". Llevaron el caso a los tribunales y finalmente a la Corte Suprema.
Así nace el "Howey Test", que se utiliza hasta el día de hoy para determinar si un cierto contrato financiero se considera o no un "valor" (security) según la Ley de Valores de los Estados Unidos. El "Howey Test" plantea que una transacción es una inversión de valores si:
1. Hay una inversión de dinero (en este caso, comprar la tierra).
2. Se realiza en una empresa o sociedad común (todos los inversores compran parcelas en las tierras de cítricos de Howey).
3. Se espera obtener ganancias (los inversores esperan que sus parcelas produzcan frutas que se venderán por dinero).
4. Estas ganancias provienen principalmente de los esfuerzos de otros (los inversores no tenían que trabajar en el campo, era la Howey Company la que cultivaba y cuidaba los cítricos).
De esta manera, la SEC puede usar el "Howey Test" para determinar si un contrato, esquema, o transacción, como las ventas de terrenos de cítricos de la Howey Company, es en realidad un "contrato de inversión" y, por lo tanto, un valor que debe ser regulado.
Ya, pero ¿qué tienen que ver estos granjeros de naranjas de la postguerra con el escándalo de la semana en Criptolandia?
Más de 70 años después, el "Howey Test" ha vuelto a tomar protagonismo con la aparición de las criptomonedas y las ofertas iniciales de monedas, más conocidas como ICOs (por sus siglas en inglés: Initial Coin Offerings). Y es este test el que desencadena toda la batalla campal entre los principales exchanges de criptomonedas de EEUU y la SEC.
El asunto es que la SEC, al aplicar el "Howey Test", puede considerar que estos tokens son valores, es decir, son considerados una inversión, porque a su entender existe:
1. Inversión de dinero: en una ICO, los inversores compran tokens con dinero o, a veces, con otras criptomonedas.
2. En una empresa común: los inversores compran los tokens con la expectativa de que la empresa desarrolle el servicio o plataforma que ha prometido. Esto crea un entorno de empresa común, ya que la ganancia o pérdida de la inversión depende en gran medida de los esfuerzos colectivos de la empresa.
3. Expectativa de ganancias: muchos inversores en ICOs compran tokens con la esperanza de que su valor aumente a medida que la empresa tiene éxito. Por tanto, tienen una expectativa de obtener ganancias.
4. Ganancias provenientes de los esfuerzos de otros: los inversores, después de comprar los tokens, no contribuyen con el trabajo o el esfuerzo para hacer que el proyecto sea exitoso. Esto es manejado por la empresa que realiza la ICO.
La SEC alega que tanto Coinbase como Binance (y antes Kraken) han violado las leyes federales de valores de los Estados Unidos al operar como intermediarios no registrados y ofreciendo algunos criptoactivos, que a juicio de la SEC (por el famoso Howey), serían valores (securities). Y por eso, para operar requerirían registros específicos y otras obligaciones ante la SEC y el público general que por todos estos años no habrían cumplido.
Lo que llama muchísimo la atención es que en el caso de Coinbase, fue la misma SEC la que el 2021 aprobó la apertura de esta empresa en la bolsa de Nueva York (y que en ese entonces ya realizaba exactamente la misma actividad por la cual se le busca sancionar). Por eso, estas acusaciones lamentablemente abren un espacio para dudar del fin último de esta arremetida en contra de la industria Cripto.
A lo anterior, se suma el hecho de que entre los distintos reguladores financieros de Estados Unidos no hay una opinión única respecto a la naturaleza de los criptoactivos. Donde esto ha sido más evidente es en la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), que opina que varios de los criptoactivos denominados securities por la SEC serían en realidad un commodity (y no habría tanto problema con ofrecerlos).
Algo que como fanático de Bitcoin considero notable, es que este fracasa estrepitosamente en el Howey test, lo que en la práctica significa que no puede ser considerado como security. ¿Por qué? porque el regulador norteamericano no puede defender que la criptomoneda original sea una “empresa o sociedad común”, ni que “hayan ganancias dependientes del esfuerzo de otros” (ambos requisitos para pasar el Howie Test y por ende ser considerado como security). Lo bonito de esto es que refuerza la particularidad de Bitcoin como un activo digital nativo y la única red realmente descentralizada (sin ninguna empresa o persona a cargo), y que existe como un virus (de los buenos) computacional en la medida que la gente quiera usarlo y correr su software gratuito en cientos de miles de computadores alrededor del mundo.
Por suerte, a diferencia de los Estados Unidos, en Chile, la Ley Fintec ha proporcionado claridad sobre la legalidad de las actividades de los exchanges, considerando a los criptoactivos como instrumentos financieros que los exchanges (o Sistemas Alternativos de Transacción, siguiendo la definición de la Ley Fintec) pueden ofrecer a sus clientes cumpliendo las demás obligaciones pertinentes. En nuestro país no está prohibido el intercambio de criptoactivos en exchanges, lo cual abre un espacio para el crecimiento y desarrollo del mercado de criptomonedas.
La innovación es crucial para el crecimiento y desarrollo de cualquier industria, y la regulación debe buscarse en equilibrio con esta innovación, no en oposición a ella.